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反垄断法:相关市场的判定无从定则

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你好,今天我来给你解释在反垄断法里面,相关市场的判定是通过什么准则来做出的。

我们说一个企业具有市场支配地位,这个支配地位你是怎么核算的,你是以什么样的标准来判断的,当然很重要的一个指标就是市场份额。所谓的市场份额应该是个百分比。这个百分比,分子应该是跟企业相关的数据,分母应该是跟市场相关的数字,企业除以市场就是这个企业在市场当中的市场份额。

所谓跟企业相关的数据——也就是在这个公式里面的分子,它可以是企业的收入,也可以是企业的利润,也可以是企业的用户数量。反正这些数字你通过企业的报表就能够找到精确的答案。

但市场呢?所谓相关市场,就是那些由这种商品的各种替代品所共同构成的市场,但一个商品的替代品有哪些呢?这里面没有确定的答案。

1. 相关市场划定没有统一标准

在我研究生课上老师提一个问题,说取暖有哪几种方式。当然,开电热器用电是一种取暖的方式,烧柴是一种取暖的方式,多穿几件衣服是一种取暖的方式,把墙做厚一点、把窗户做小一点也是一种取暖的方式,喝点酒也可以取暖,有一辆车在冬天的时候开到热带的地方去,这也是一种取暖的方式,吃辣椒也是一种取暖的方式。

最后当我们班上每一位同学,都提出了一种取暖的方式以后,老师还做了一个补充:结婚也是一种取暖的方式,因为两个人抱在一起就可以互相取暖。

他的这个提问是要告诉我们,一种商品的替代品其实是无限的。

飞机在跟铁路竞争、在跟公路竞争;同时互联网技术、宽带技术其实也是飞机的替代品,视频会议普及了,人们坐飞机的次数可能就会下降;同样麦当劳的替代品可以是肯德基,可以是吉野家,也可以是必胜客,甚至自己带的干粮、自己带的午餐,甚至方便面都是替代品。到底要把哪些替代品划入相关市场的范围,哪些排除在外,这里面没有统一的标准。

我还给你列出了一个在反垄断法里面常用的,计算一个行业市场集中度的指数,叫赫芬达尔-赫希曼指数(Herfindahl-Hirschman Index)。这个指数你看上去挺复杂的,其实它的计算很简单,它是在这个行业当中,每一个企业在这个行业当中占比的平方和构成的。

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简单地说如果一个行业里面只有一家企业,那么这个指数就会等于1;如果这个行业里面的企业数目无限多,每一家企业的占比都非常小的话,那么这个指数算出来的结果就是接近于0。一个在0和1之间的简单数字,就能够反映出这个行业的市场集中度。

从数学上来说,这个指标非常漂亮、非常优美;但从经济含义上说,这个指标有一个重大的问题,那就是相关市场本身很难确定。

一般来说,在反垄断案里面那些原告要告具有市场支配地位的那一方,他们往往倾向于要把这个公司里面的相关市场划得小一点,也就是说要把相关产品的替代品说得少一点。替代品越少、相关市场越小,这家企业的市场份额就越大,它垄断的可能性就越高,它罪名成立的机会就越大。

而反过来,在反垄断法里面那些被告企业,他们总是努力要把自己产品的替代品说得多一点,这样的话相关市场就大一点,他们企业占市场的份额就小一点,市场集中度就低一点,垄断程度也就低一点,罪名成立的可能性也就低一点。    

2. 3Q大战:腾讯是否拥有市场支配地位

我举个例子,2010年发生过所谓3Q大战的事件,3Q大战就是360和QQ之间的大战,奇虎公司的软件360和腾讯公司的QQ两个软件之间发生的冲突。

奇虎360的软件修改了QQ程序,腾讯公司认为这种修改是不合理的,所以就反过来让用户做一个选择,说如果你的计算机里面安装和运行了360的程序,那你就不要用QQ的程序了。这是所谓的腾讯公司二选一的反击。这个反击只持续了一天,但奇虎公司咬住不放,告腾讯滥用市场支配地位。

“滥用市场支配地位”这个罪名要成立有两个要件:第一,腾讯公司的QQ必须拥有市场支配地位;第二,腾讯公司滥用了这种市场支配地位。

那么,腾讯的QQ在2010年有没有市场支配地位呢?我在课堂上每一次问这个问题,同学们都异口同声地说:“QQ当然有市场支配地位了。”

那我们先看,如果你是奇虎公司雇佣的律师,你要告腾讯的QQ具有市场支配地位,那你的策略是什么?你要把QQ的相关市场说大还是说小?没错,要把它的相关市场说得小一点,要把它的替代品说得少一点。这样就能够凸显QQ的市场支配地位了。

那什么才叫QQ的替代品呢?奇虎公司这边提出的标准就是QQ是一种即时通信软件,只有那些能够同时传送声音、文字、文件、图片、图像的软件,才算得上是QQ的替代品,而且提供商的服务器还必须在中国,软件的界面还必须是中文那才算数。

这样的标准,一下子就把大量的其他通信工具排斥在外了,电话不算、手机不算、手机的短信也不算,电子邮件当然也不算,当时的网站、微博、博客、人人网等等上面的那些发私信的功能也不算在内了。这样很显然,腾讯QQ的市场支配地位就凸显出来了。

但反过来如果你要替QQ辩护,你会怎么给QQ的替代品做个标准呢?没错,那就是要把标准弄得宽一点。

腾讯这方面说,只要一种软件能够传达声音或者图像、或者文字、或者视频,那就是QQ的替代品。而且服务商的服务器也不应该只限于在中国国内,甚至界面也可以是英文、外文,因为现在好多年轻人的英文、外文水平都很高了。这样一下子就把相关市场扩大了。

3. 用动态眼光看待相关市场

后来广东省高级人民法院做出了判决,他们说:“腾讯说的是对的。当然,电子邮件有点过分,我们把电子邮件排除在外,但即使把电子邮件排除在外,QQ的相关市场也非常大,QQ其实并不具备市场支配地位。”

广东省高院的判决还提出了两个非常有意思的角度,他们引用了一些市场调查的结果,这些市场调查显示,半年内用户使用超过两款以上的即时通讯软件的比例高达63%,另外有8.7%的即时通信用户在半年内更换过聊天工具。也就是说,用户在不同的即时通信软件之间切换的成本是非常低、非常灵活的。这是腾讯QQ不具备市场支配地位的证据。

同时法院的判决也指出,大多数关系密切的人之间,他们不仅仅拥有一种通信方式,你和你关系亲密的朋友和亲戚之间,联系的方式不仅有QQ,而且有无线电话、固定电话、电子邮件,甚至还有其他社交网站所提供的交流工具,比方说微博的私信,这也是QQ不具备市场支配地位的证据之一。

还有,不少网站也做过压力测试,说如果这些免费的即时通信软件收费的话,那么用户就会迅速地大量流失。这也间接地表明,QQ这种即时通信软件不具备市场支配地位。最后法院判决腾讯胜诉。

而这个案子到了最高人民法院终审的时候,最高人民法院又对广东省高院的判决再做了一点修正,说手机短信是收费的,也应该排除在相关市场的计算之内,但即使是这样,腾讯QQ还是没有市场支配地位。虽然腾讯二选一的反击是错的,但其也只不过是做了一天,算了吧。最后最高法院的终审判决是腾讯胜诉。

我认为广东省高院和最高人民法院的这两个判决,都是非常好的判决,因为它不仅符合了互联网发展的趋势,从一个动态的角度来看待相关市场,而且给传统相关市场界定的技术,提供了一个非常有力的新的工具。

今天我给你讲了市场集中度的计算方法,那就是跟企业相关的数据除以跟市场相关的数据。在这里面,跟企业相关的数据——分子是比较清楚的;但跟市场相关的数据,也就是怎么才能正确地划分相关市场,这没有一个标准的答案。有些人希望把相关市场说得大一点,有些人则想把相关市场说得小一点,这当中并没有科学的标准。

用美国巡回法院法官伊斯特布鲁克(Frank Easterbrook)的话来说,寻找正确的相关市场是一种徒劳无功的游戏,它通常是你定了要什么样的结果才有什么样的论据,我们要尽量避免使用这种方法。

而经济学家科斯(Ronald H. Coase)则说,这种划分相关市场的游戏,使经济学家变成了那些“假装有本事去回答其实没有答案的问题的人”。


作者:huchao
未来永远在它该来的路上,能够把握的只是此时此刻——万折必东
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